货柜内摆放过期食品，属于“经营”还是“未及时清理”？判例来了

中国食品网讯：

四川省江安县人民法院

行 政 判 决 书

                                         （2020）川1523行初17号

原告：何国文……

被告：江安县市场监督管理局……

被告：江安县人民政府……

原告何国文与被告江安县市场监督管理局，被告江安县人民政府卫生行政管理行政处罚及行政复议一案，本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭进行了审理，原告何国文，被告江安县市场监督管理局的分管负责人鲁晓鹏及委托代理人邓茂、张兴邦，被告江安县人民政府副县长樊尚君及委托代理人缪崇文、郭志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告何国文诉称，本案中两瓶伊利谷粒多是我走亲戚时带回来的，没有及时喝掉随手放在样品柜底层下面(是库存食品的柜子)，并非正式销售蛋糕的食品展示柜，想的是改天再喝，第二天就忘了，原告没有销售该两瓶伊利谷粒多，也没有同批次的库存，更没有消费者反映举报原告销售过期食品，被告必须有证据证明原告已直接销售、赠送给消费者。经营过期食品行为包括:1、低价购进过期食品进行销售。2、查验进、销货记录和凭证，确认经营者已经销售了过期食品。3、对过期食品重新包装，改日期，改保质期后销售。4、根据消费者举报、反映、查实销售过期食品。原告的行为只是违反《食品安全法》第五十四条规定，属于是未及时清理变质或过期食品，没有主观上的故意销售明知变质或过期的食品。新《食品安全法》规定了经营过期食品和未按要求贮存食品两种不同违法行为，无论是依据处罚法定原则，还是证明学理论，执法部门不能仅凭过期食品存在于某一个区域或场所这单一证据进行推理认定，也不能凭当事人有可能使用而推理为经营，要拿出使用、经营、销售的证据。被告江安县市场监管局对原告店内两瓶谷粒多“视作经营行为”，不是肯定经营行为，江安县人民政府作出的“准备销售两瓶谷粒多的意图明显”“意图销售”不是销售。综上所述，请判决撤销江安县市场监督管理局《行政处罚决定书》江市监处(2020)35号；撤销江安县人民政府《行政复议决定书》江府复决字(2020)1号；退还原告已缴纳的罚款10000元。

原告何国文向本院举证了下列证据，原告的身份证复印件及营业执照、食品经营许可证复印件，行政处罚告知书、《行政处罚决定书》、延长行政强制措施期限决定书复印件，行政复议受理通知书、《行政复议决定书》复印件，原告的食品柜照片影印件，一般缴款书复印件，部分《食品安全法案例注释版》案例复印件及网络下载资料。

被告江安县市场监督管理局的质证意见是，原告举证的货柜照片，里面的货物已经不是检查当天陈列的货物，原来放两瓶谷粒多饮料的货柜内同时还陈列有矿泉水、牛奶及其他待出售的饮料。原告从网络中下载的判例和其他资料不属证据，我国司法不适用判例法。对其他证据无意见。

被告江安县人民政府的质证意见同被告江安县市场监督管理局。

被告江安县市场监督管理局辩称，一、原告何国文放置在销售货架上两瓶伊利谷粒多属于经营超过保质期的食品的行为。本案原告对销售货柜里面摆放有两瓶过期的伊利谷粒多的事实均无异议，仅仅是对该行为是否构成违法存有争议。货柜属于直接与消费者接触，货柜里的货物一直处于待销售状态，故该过期食品处于随时都可能销售出去的状态。经营行为，是指从事商品经营或者营利性服务的活动，该行为并不以实际销售作为生效要件。原告将过期食品摆放在货架上的行为即属于经营行为。原告的违法经营行为使广大消费者的合法权益一直处于一个危险的状态。因此，原告在经营场所的货柜内摆放过期食品，使其处于待销售状态即属于经营过期食品，该违法行为并不以实际销售作为构成要件。原告认为自己的行为仅仅违反了《食品安全法》第54条的规定是不正确的。两瓶过期的伊利谷粒多与其他待销售食品共同放置在货柜中，该货柜为出售饮品的货柜，处于销售区域，并未处于储藏区域。储存散装食品，应当在储存位置标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期、生产者名称及联系方式等内容。因此，原告认为其仅仅是未及时清理变质或过期食品是错误的。原告要求被告提供其购入和销售过期食品的相关记录和凭证是举证责任倒置，根据《食品安全法实施条例》第29条“从事食品批发业务的经营企业销售食品，应当如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、购货者名称及联系方式、销售日期等内容，或者保留载有相关信息的销售票据。记录、票据的保存期限不得少于2年。”该凭证应当是原告存放和保管，但原告不履行法定职责拒不提供。二、操作台上发现已使用2/3的过期怡生园草莓味水晶光亮膏的定性问题。光亮膏属于生产蛋糕的必需添加品，原告在被发现前一直在正常经营，故被告认为其在生产的蛋糕中使用了该过期食品添加剂的认定并无问题。但是，因在行政处罚作出前对该问题未能进步调查取证，导致在行政复议时被江安县人民政府认定为证据不足，予以纠正，故对江安县人民政府在复议中作出的认定无异议。三、本案结合新冠疫情的实际情况对原告进行了较大幅度的减轻处罚，既能显示行政机关依法行政，又体现了人文关怀，并无不当。《食品安全法》第124条对原告违法经营过期食品的行为的处罚规定是处以五万元以上十万元以下罚款。但是，处罚期间恰逢新冠疫情的影响，原告和很多经营者因疫情均遭受了损失，被告考虑到国家政策和原告的违法情节，充分行使自由裁量权对原告给予较大幅度的减轻处罚非常恰当，原告在诉状中称对其仅处罚1万元没有依据明显不正确。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，被告作出的行政处罚决定符合事实和法律规定，原告的诉讼请求依法应当驳回。

被告江安县市场监督管理局在法定期限内举证了下列证据，组织机构代码证复印件，法定代表人身份证明书，现场笔录、询问笔录，《实施强制措施决定书》，《延长行政强制措施期限决定书》，原告的申诉书，案件讨论记录，《行政处罚决定书》及送达回证，一般缴款书复印件。

原告何国文的质证意见是，被告江安县市场监督管理局举证证据都是真实的。

被告江安县人民政府辩称，一、被告作出的《行政复议决定书》（江府复决字[2020]1号)，认定事实于法有据，程序合法，是依法按程序作出的正确复议决定。(一)原告不服江安县市场监督管理局于2020年2月20日作出的《行政处罚决定书》(江市监处[2020]35号)，于2020年3月4日向被告申请行政复议，被告审查后依法予以受理，于2020年3月6日向原告送达了《江安县人民政府行政复议受理通知书》，于2020年3月6日向江安县市场监督管理局送达了《行政复议答复通知书》。在依法审查了江安县市场监督管理局作出《行政处罚决定书》的相关程序、主要事实和法律依据后，认为处理结果正确，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，依法作出《行政复议决定书》，并于2020年4月29日直接送达原告，于4月30日直接送达江安县市场监督管理局。被告依法受理了原告的复议申请，保障了原告的程序权利，同时也保证了复议结果的合法性。(二)根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款之规定，只要行为人有违反该规定的9种违法情形之一，就应当按照该法第一百二十四条的规定进行处罚。本案中，原告涉嫌两个违法行为，一是将超过保质期的食品原料放在操作间的操作台上，二是经营过期食品的行为。原告的第二个行为构成《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(十)项规定的违法行为，应当适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第(五)项的规定予以处罚。为此，江安县市场监督管理局对原告的第二个行为适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定对原告进行处罚并无不当。同时，江安县市场监督管理局在处理本案中，考虑了原告的违法情节以及案件处理时正处于新冠肺炎疫情期间的特殊情况，决定对原告给予较大幅度的减轻处罚适当。二、江安县市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》，程序合法，适用依据正确，处理结果正确，应予维持。(一)2019年12月24日，江安县市场监督管理局的执法人员在监督检查过程中，在原告经营的蛋糕店操作间操作台上发现有超过保质期的怡生园草莓味水晶光亮膏1桶(已经使用2/3，生产日期:2018年11月7日，保质期:12个月)和在蛋糕店货柜内发现有超过保质期的伊利谷粒多两瓶(生产日期:2019年6月8日，保质期:6个月)，江安县市场监督管理局的执法人员将上述食品原料及食品予以扣押，当场向原告送达、实施行政强制措施决定书，制作了财物清单，并对原告进行询问调查。原告对检查中发现的超过保质期的怡生园草莓味水晶光亮膏和伊利谷粒均提供不出进货票据。江安县市场监督管理局于2020年2月15日向原告送达了《行政处罚告知书》，同年2月17日原告向江安县市场监督管理局提出书面申辩，江安县市场监督管理局经复核后于2月24日对原告作出《行政处罚决定书》，决定给予原告没收违法产品、罚款人民币10000元的行政处罚，并于2月24日送达原告。(二)江安县市场监督管理局受理该案后，依法开展调查，在作出行政处罚决定前履行了告知程序。因此，江安县市场监督管理局履行了立案、调查、告知等程序后依法对原告作出行政处罚的行政决定，程序合法，处理结果正确，应予维持。三、原告提出关于未及时清理变质或超过保质期食品的问题属于认识错误。原告诉称其违反的是《食品安全法》第五十四第一款规定，属于未及时清理变质或超过保质期食品，被告认为原告将两瓶超过保质期的伊利谷粒多存放在正在经营的蛋糕店门市货柜上与其他待售的食品一同摆放，其准备销售该两瓶超过保质期伊利谷粒的意图十分明显，同时，经营行为不以将商品销售出去为必要条件。根据一般常识蛋糕店门市货柜是摆放等待销售商品的位置，而不是贮存库存商品的位置，因此，原告认为是未及时清理变质或超过保质期食品的理由不能成立，请求法院维持复议决定。

被告江安县人民政府在法定期限内向本院提交了下列证据，行政复议申请及相关申请复议资料，《行政处罚决定书》，行政复议受理通知书及送达回证，行政复议答复通知书，江安县市场监督管理局行政复议书面答复及提交的相关证据材料，江府复决字[2020]1号《行政复议决定书》及送达回证。

原告何国文对被告江安县人民政府举证证据的质证意见是，被告江安县人民政府举证的证据是真实的，相关文书原告已收到。

本院对经原、被告举证、质证后的证据认证如下，对被告江安县市场监督管理局举证的证据，原告表示均具有真实性，涉案《行政处罚决定书》为本案被诉行政法律文书，认定其具有真实性和关联性，被告江安县市场监督管理局举证的其余证据均符合证据三性，本院予以采信。对被告江安县人民政府举证的证据，原告表示均具有真实性，涉案《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》为本案被诉行政法律文书，认定其具有真实性和关联性，其余证据均符合证据三性，本院予以采信。对原告举证的照片复印件，被告认为是原告事后经重新摆放拍摄，原告亦当庭认可是执法检查几天后拍摄，里面的商品部分已自己饮用和销售，故该证据不能反映执法检查当天该货柜内所陈列商品情况，本院不予采信，对原告举证的网络下载判例及书籍复印件不属证据范畴，本院不予采用。对原告举证涉案《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》均系本案二被告分别作出，具有真实性及关联性。对原告举证的其他证据二被告均表示无异议，本院予以采信。

经审理查明，原告何国文于2008年依法注册登记了江安县井口镇“金麦蛋糕店”，从事预包装食品、乳制品零售经营，经营地点在四川省江安县川安工矿区临街门市。2019年12月24日，被告江安县市场监督管理局的执法人员在食品卫生监督检查过程中，在原告的门市内蛋糕操作间操作台上，发现摆放有一桶剩余三分之一的怡生园草莓味水晶光亮膏，生产日期为2018年11月7日，保质期为12个月；在原告的临街货柜内陈列有待销售的矿泉水、纯牛奶、及其他饮料，其中有两瓶伊利谷粒多饮料，生产日期为2019年6月8日，保质期为六个月。被告江安县市场监督管理局经询问原告何国文，原告表示水晶光亮膏虽摆放在操作台上但没有使用，两瓶谷粒多饮料是自己走亲戚带回，放在货柜中准备自己饮用，时间长了就忘了。被告江安县市场监督管理局的执法人员当即向原告送达了江市监强制（2019）243号《实施行政强制措施决定书》，并制作了财物清单，对涉案的一桶水晶光亮膏和两瓶伊利谷粒多饮料采取证据保全强制措施，原告何国文在财物清单上签名予以确认。2020年1月6日，被告再次通知原告到江安县阳春市场监督管理所进行询问进行再核实。案件经被告江安县市场监督管理局集体讨论后，认为原告涉案的货值较小，目前正处于新型冠状病毒疫情期间，结合县委县府对企业、个体工商户在疫情期间的扶持政策，按照《中华人民共和国食品安全法》，《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》的规定，决定对原告减轻处罚，拟对原告仅处以没收违法产品，合并处罚行政罚款15000元。2020年2月15日，被告向原告送达了江市罚告［2020］35号《行政处罚告知书》，告知原告拟处罚的内容和相关权利，原告书面以水晶光亮膏放在操作台上但没有使用，不属使用超过保质期的食品原料；两瓶谷粒多是自己走亲戚带回，放在货柜中准备自己饮用，没有销售超过保质期食品的行为进行申辩。2020年2月24日，被告根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百二十四条的规定，结合原告的申辩，向原告送达了江市监处［2020］35号《行政处罚决定书》，该行政处罚内容为：“一、没收违法产品；二、处罚人民币10000元”，该决定中同时告知了原告救济途径及行使期限。2020年3月5日，原告按照行政处罚决定内容缴纳了罚款10000元。2020年3月4日，原告向被告江安县人民政府申请行政复议，江安县人民政府于同月6日向原告出具了《受理通知书》，并于同日向被告江安县市场监督管理局送达了《行政复议受理通知书》，在对案件进行审查后，被告江安县人民政府认为，被告江安县市场监督管理局认定原告有使用超过保质期的食品原料生产食品的违法行为的证据不足，定性错误，依法予以纠正；被告江安县市场监督管理局认定原告有经营超过保质期食品的违法行为正确，办案程序合法。案件的处罚根据原告的违法情节及案件处理正处于新冠肺炎疫情期间，对原告大幅度减轻处罚适当，故被告江安县市场监督管理局作出的江市监处［2020］35号《行政处罚决定书》处理结果正确，随决定予以维持。2020年4月29日，被告江安县人民政府向原告送达了江府复决字［2020］1号《行政复议决定书》，同时告知了原告的救济途径及行使期限。原告对二被告分别作出的处罚决定及复议决定均不服，遂向本院提起行政诉讼。

本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定，被告江安县市场监督管理局具有对本行政区域的食品安全监督管理的职权，为涉案行政处罚决定作出机关，为本案适格被告。被告江安县人民政府系该案的行政复议机关，经行政复议后作出涉案行政复议决定，为本案共同被告。

被告江安县市场监督管理局在对本辖区内的食品安全例行检查过程中，发现原告经营的蛋糕店存在违法行为后，及时采取证据保全强制措施，后又对原告进行了调查，听取了原告的意见和辩解，进行了处罚前告知，进行集体讨论后作出本案行政处罚决定并依法送达原告，告知了原告的救济途径和行权期限，其执法程序合法。对原告摆放在其货柜内的两瓶谷粒多饮料，就其性质是属原告的自用饮品，还是待销售食品问题，本院认为，首先，食品经营者将涉案两瓶谷粒多饮料临街陈列在其销售货柜内，该货柜中同时还陈列有其他同类的待售食品，原告该行为即是向社会公示销售，故原告将涉案两瓶谷粒多饮料陈列在其货柜内的性质为待售，本院对原告称该两瓶谷粒多饮料系自己饮用饮料的主张不予支持。其次，《中华人民共和国食品安全法》所指的食品经营，是指食品经营者以营利为目的，并对外销售食品的全过程，销售行为包括待销售、正在销售和已销售，本院对原告主张其没有销售出去就不存在销售行为的诉讼主张不予支持，如果仅以销售结果来判断是否销售，显然不符合《中华人民共和国食品安全法》保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全的立法目的，故原告虽未实际将涉案两瓶谷粒多饮料销售出去，仍应按经营超过保质期食品的行为予以认定。对原告认为其两瓶谷粒多饮料为库存食品，仅是没有及时清理，系违反《中华人民共和国食品安全法》第五十四条的诉讼主张，本院认为，对于库存食品的概念，应实行严格的文义解释，即仅指存放于食品仓库或存储区所存储的食品，而本案原告将涉案两瓶谷粒多饮料陈列在临街销售货柜中，显然不属于库存食品。故被告江安县市场监督管理局认定原告违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，系经营超过保质期食品的事实清楚，其依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定进行处罚适用法律正确。被告江安县市场监督管理局在认定原告使用超过保质期的食品原料生产食品，是凭经验推测而得出的结论，其证据不足，对此被告江安县人民政府在复议决定中已予以纠正，本院予以确认。被告对原告进行行政处罚时，正逢我国新型冠状病毒疫情期间，且原告的违法行为货值较小，尚未产生社会危害后果，对原告进行大幅度减轻处罚的决定，符合《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》及中共中央及国务院关于在我国疫情期间应扶持相关企业、个体工商户，积极推行复工复产的政策相符。减轻处罚，即为在法定处罚幅度以下进行处罚，故被告江安县市场监督管理局对原告的量罚没有违反法律规定。

被告江安县人民政府根据原告的申请，在法定期限内依法受理了原告的复议申请，并通知被告江安县市场监督管理局提出书面答复及提交相关证据材料，对被告江安县市场监督管理局作出的行政行为合法性进行全面审查，已对审查出的错误进行了纠正。对于被告江安县人民政府纠正被告江安县市场监督管理局的错误后，仍对处罚结果予以维持，系根据原告的两个行为均是涉及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定，该条处罚额度为“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”，虽被告江安县人民政府对原告使用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品的行为因证据不足进行了纠正，但原告经营超过保质期的食品的行为同样适用该法条的处罚幅度，本案仅对原告处罚10000元罚款，已经充分考虑了本案处于疫情期间及货值较低的客观因素，此属行政机关自由裁量权范畴，故被告江安县人民政府作出维持处罚决定结果的复议决定并无不当。被告江安县人民政府在法定期限内受理案件并作出维持原处罚决定的《行政复议决定书》，其复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，程序合法。

行政处罚决定作出后一经送达，即对外发生法律效力，非因法定程序予以撤销不能否定其效力，故本院对原告何国文请求退回行政罚款10000元的诉讼请求无法律根据，本院不予支持。

综上，原告何国文请求撤销被告江安县市场监督管理局对其作的江市监处[2020]35号《行政处罚决定书》，请求撤销被告县人民政府作出的江府复决字[2020]1号《行政复议决定书》以及请求退回行政罚款10000元的诉讼请求，没有事实根据和法律根据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，第七十九条之规定，判决如下：

驳回原告何国文的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告何国文承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。

审　判　长　　薛　亮

人民陪审员　　**荣

人民陪审员　　邓　艳

二〇二〇年六月二十九日

书　记　员　　何秋梦